4to SIMPOSIO DE LA FUNDACIÓN ELISABETH KÄSEMANN, BUENOS AIRES – 2019

Martes, 1 de octubre de 2019

Paneles y sesiones plenarias

Panel I: Instrumentos jurídicos tradicionales

Dr. Mariano Borinsky – Juez Federal del Tribunal Penal Federal, Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Presidente de la Comisión para la Reforma del Código Penal, Argentina.

Mariano Borinksy, miembro de la Comisión para la Reforma del Derecho Penal, expuso las razones que llevaron a la actual reforma del derecho penal argentino y explicó las ampliaciones que ahora también tienen en cuenta los delitos contemplados en la jurisprudencia internacional, como el genocidio o las desapariciones forzadas. Esta reforma es un intento de transformar la jurisprudencia represiva anterior en un derecho positivo que sea aceptado por la sociedad. En este contexto, señaló que no sólo se incluyeron las normas internacionales de derecho, sino que también se pidió a los representantes de la política, las instituciones estatales y la sociedad civil argentina que dieran a conocer sus posturas para garantizar que el nuevo código penal representara a la sociedad argentina de una manera federal y pluralista.

Natalia Luterstein, LL.M. – Profesora de Derecho Internacional y Derecho Penal Internacional, Universidad de Buenos Aires, defensor público, Argentina.

En su contribución, Natalia Luterstein analizó el enjuiciamiento de los crímenes internacionales por los tribunales nacionales argentinos utilizando el ejemplo de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas de 1968, que prevé la inaplicabilidad de los plazos de prescripción para los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Un elemento importante para ello fue la utilización del derecho internacional público como parte del ordenamiento jurídico argentino, entendiendo que los hechos cometidos durante la dictadura de 1976-1983 configuraban crímenes de lesa humanidad. Otro factor relevante para la aplicación de la noción de imprescriptibilidad del derecho internacional fueron las solicitudes de extradición de países europeos en el caso de criminales nazis en los años 90. Así, finalmente, en la década de 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó específicamente el derecho internacional para poder eliminar todos los obstáculos a la persecución de los delitos cometidos durante la dictadura militar. El ejemplo argentino ha demostrado que la aplicación concordante del derecho nacional e internacional conduce a un fortalecimiento mutuo de ambos sistemas jurídicos.

Dr. Cornelius Nestler – Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad de Colonia, Abogado de sobrevivientes del Holocausto en casos de crímenes del Nacionalsocialismo en Alemania.

En sus exposiciones, tanto Cornelius Nestler como Jens Rommel centraron sus argumentaciones sobre la responsabilidad de los actos y la culpabilidad que les cabía en esos hechos a quienes tuvieron diferentes rangos y funciones jerárquicas dentro del Nazismo, en relación con el asesinato de judíos europeos.

Cornelius Nestler señaló la transformación del encuadramiento jurídico que involucró a los participantes en el Holocausto y que revistaban rangos menores. Hasta mediados de la década de 1960, se consideraba que los participantes en el Holocausto actuaron por concurrencia de diversos actos punibles y por ese motivo fueron condenados. A partir de la segunda mitad de la década de 1960, esta jurisprudencia ya no se aplicó. Desde entonces, el acto individual, el acto estrictamente identificable de matar, tuvo que ser probado para aplicar la condena. Como consecuencia, prácticamente desde la década de 1970 en adelante, no se procesó a ningún miembro de las SS de menor rango. Además, la responsabilidad penal se juzgaba según el cargo y la función. Por ejemplo, se hizo una distinción entre el trabajo de selección en la rampa de ingreso en Auschwitz o el servicio en una división de conductores de vehículos. Durante décadas, los acusados también pudieron eludir el procesamiento invocando obediencia debida o una resistencia pasiva como la única forma de sustraerse de la persecución por su rechazo al régimen Nazi. La vuelta a la jurisprudencia anterior a 1965 recién tuvo lugar con los procedimientos contra Oscar Gröning en 2014.

Jens Rommel – Fiscal General, director del Ente Central de Justicia del Estado para la investigación de crímenes del Nacionalsocialismo, Ludwigsburg, Alemania.

Jens Rommel describió los obstáculos que dificultaron el enjuiciamiento de los crímenes del Nacionalsocialismo durante décadas. Entre ellas figuraban la falta de bases jurídicas, el muro de silencio de los perpetradores, la tarea casi imposible de identificar a los autores directos, ya que las víctimas y los victimarios a menudo tenían nacionalidades diferentes o el delito se había cometido en el extranjero. Otro impedimento fueron las escasas oportunidades durante la guerra fría de visitar los lugares en los que se cometieron los delitos, perpetrados en espacios de influencia territorial de la ex Unión Soviética o en su propio territorio. Destacó la importancia del Ente Central de Justicia del Estado como organismo independiente y exclusivamente responsable de la investigación de los crímenes del nazismo. Lamentablemente, sus competencias no incluían la aplicación y puesta en práctica de medidas judiciales, como por ejemplo los allanamientos. Sin embargo, su razón de ser y su significado están fuera de toda duda. El Ente llevó a cabo investigaciones en el caso de 170.000 sospechosos nazis. El trabajo sostenido permitió reabrir el 17 de octubre último en Hamburgo, el proceso contra un guardia del campo de concentración de Stutthof, actualmente de 92 años.

Dr. Daniel Rafecas – Juez Federal, Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

En su análisis “La incompatibilidad de la definición legal de genocidio con el caso argentino”, Daniel Rafecas concluye que el concepto legal de genocidio, tal como lo entienden las Naciones Unidas, no puede aplicarse al caso argentino. Es demasiado claro que las víctimas de la dictadura argentina no eran un grupo nacional, étnico, racial o religioso. El primer objetivo de la dictadura militar fue la aniquilación de la oposición política, un grupo de víctimas cuya composición era finalmente heterogénea y volátil. Así, los crímenes argentinos y sus víctimas no correspondían a la definición de «genocidio» representada por las Naciones Unidas. La exclusión de los grupos políticos como víctimas de genocidio en las convenciones de la comunidad internacional es lamentable, porque en el caso del reconocimiento de los llamados «politicidios», la mayoría de los conflictos internacionales graves de grupos tendrían que ser descritos como genocidio. Sin embargo, dado que no existe un fundamento jurídico para ello, debe abandonarse la consideración de incluir el término en la jurisprudencia de los tribunales argentinos a instancias de preocupaciones comunicacionales y débiles argumentaciones normativas, por muy comprensibles que sean.

Dra. Valeria Thus – Profesora de la Universidad de Buenos Aires, Coordinadora del Programa «Memoria y Justicia», Argentina.

Valeria Thus en su conferencia “Contribuciones del proceso penal a la construcción de la memoria y la verdad” resumió en primer lugar la importante contribución que las organizaciones argentinas de derechos humanos han realizado y siguen realizando en el ámbito del procesamiento judicial. Describió los objetivos del enjuiciamiento de los delitos de Estado en el marco del Estado de derecho. En su opinión, estos delitos deberían ser castigados. A menudo, en este contexto, se acusaría a la víctima de ser un modelo con jurisdicción retroactiva que considera que el castigo es una represalia. Sin embargo, las organizaciones de derechos humanos rechazarían los modelos de justicia transicional. Temían que las demandas de perdón y reconciliación asociadas con ello llevaran a que los acontecimientos fueran olvidados. Además, sólo aquellos que muestran remordimiento pueden ser perdonados. Pero los perpetradores no se arrepintieron. Por el contrario, su silencio y su negativa a investigar los crímenes y desapariciones documentan que no hubo arrepentimiento por parte de los autores. Las organizaciones de derechos humanos también encuentran alarmante que la demanda de perdón y reconciliación fuera hecha por los mismos grupos sociales argentinos involucrados en la dictadura. Por lo tanto, Thus considera que el procesamiento tradicional y el papel activo del Estado son necesarios para el esclarecimiento de los crímenes en Argentina, con el fin de fortalecer las estructuras democráticas. Ellos también añadieron importantes conclusiones a los resultados de la Comisión de la Verdad de los años ochenta, a partir de las cuales sólo era posible realizar una evaluación exhaustiva de los crímenes cometidos por la dictadura. La justicia transicional exige justicia o verdad y recuerdo. Sin embargo, el ejemplo de Argentina muestra que los dos modelos no tienen por qué ser dicotómicos.

En la pared de fondo se muestran fotografías de estudiantes de la Facultad de Derecho (UBA) que fueron víctimas de la dictadura militar en Argentina.

Dr. Jörg Eisele – Catedrático de Derecho Penal Alemán y Europeo, Derecho Penal Comercial y Derecho Penal Informático, Universidad de Tübingen, Alemania.

Dra. Natalia Barbero – Profesora de Derecho Penal, Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, Universidad de Buenos Aires, Abogada, Argentina.

En su contribución, Natalia Barbero se centró en la indulgencia desde la perspectiva de las víctimas, particularmente en el contexto de las experiencias argentinas. Tras el fin de la dictadura, los principales autores fueron condenados inicialmente sin concesiones, pero poco después algunos fueron indultados y otros fueron beneficiados con las «leyes del perdón». Los políticos habían presentado estas medidas como herramientas necesarias para garantizar la paz bajo el Estado de derecho. La sociedad argentina, sin embargo, rechazó las «leyes de impunidad», ya que en su opinión violaban el derecho internacional y los derechos de las víctimas. Barbero preguntó críticamente si la ausencia o reducción de la pena – especialmente en el contexto de las medidas alternativas de reconciliación y pacificación y de la justicia de transición – no restringe los derechos de las víctimas. Las víctimas de violaciones de los derechos humanos, pero también la sociedad, no sólo gozan del derecho a la verdad, sino también a la justicia y la reparación, lo que excluye la impunidad y otros privilegios. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son inadmisibles las disposiciones de amnistía, prescripción y otras eximentes de responsabilidad en caso de violaciones graves de derechos humanos. En el caso de Argentina, no se concedió ninguna clemencia tras la reapertura de los procedimientos en virtud de la anulación de las leyes del perdón. En la actualidad, con base en lo dispuesto en el Derecho Internacional y particularmente a partir de la vigencia del Estatuto de Roma, la benignidad del castigo sólo puede ofrecer reducciones en las penas, pero nunca impunidad.

Dr. Bernd Heinrich – Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Autor, Universidad de Tübingen, Alemania.

Bernd Heinrich comenzó su contribución “Desarrollo histórico del programa de Lenidad en Alemania” señalando que, a diferencia de Inglaterra y Estados Unidos, los programas de lenidad no tienen tradición en Alemania. Esto sería evidente a partir del término alemán «Kronzeugenregelung» en comparación con el término angloamericano «Leniency Programs». Por primera vez se había discutido la introducción de un programa de lenidad en la Alemania de los años setenta, en relación con el terrorismo de la «Fracción del Ejército Rojo», pero luego se lo había rechazado. La regulación sólo encontró su camino hacia la práctica legal dentro del marco de la Ley de Estupefacientes, que entró en vigor en 1982. En 1989, el Bundestag adoptó la llamada «Article Act», un programa de lenidad como instrumento general de justicia en relación a los delitos de terrorismo. Los legisladores y los profesionales tendían a apoyar la regulación. Sin embargo, la parte científica sigue siendo crítica con los programas de lenidad, ya que algunos de ellos están en conflicto con otros principios jurídicos y también existe el riesgo de que se produzcan abusos. También era problemático que dentro de los grupos ideológicos existiera una amenaza potencial para el testigo principal y que además, hasta ese momento, no se hubiera podido demostrar positivamente el éxito de dicho programa.

Fabián Martínez, LL.M. – Oficial Jurídico Superior de la Corte Especial para la Paz, Profesor de Derecho Penal en la Universidad Santo Tomás de Bogotá, Colombia.

Fabián Martínez habló sobre el uso generalizado de beneficios punitivos a delincuentes en un contexto variable en el sistema jurídico colombiano. Los mecanismos de tratamiento beneficioso, que tendrían una tradición de 40 años en Colombia, se introdujeron para luchar contra la delincuencia organizada y la violencia políticamente motivada. La condición es que el conocimiento del partícipe/testigo contribuya a reunir información sobre organizaciones criminales, sus líderes o sus bienes. Para la concesión de beneficios, los intereses de la víctima no son prioritarios. Como resultado de la implementación de un sistema procesal penal de características acusatorias, los programas de beneficios se utilizan ampliamente como remedio general para acortar o suspender los procedimientos, ya que, de lo contrario, existe el riesgo de sobrecargar a los tribunales. La más reciente ampliación del programa de beneficios se asoció con el hecho de que algunos canales legales permanecieron cerrados a la posibilidad de pagar por un testimonio con una reducción de la pena de prisión. Martínez ve en la justicia penal ordinaria en Colombia una debilidad en la instrumentalización de un programa de beneficios por la falta de un enfoque coherente en su aplicación.

Dr. Alejandro Ramelli Arteaga – Juez de la Corte Especial de Paz, Colombia.

Los derechos de las víctimas también estuvieron en el centro de la contribución de Alejandro Ramelli: «Programa de beneficios condicionales del Tribunal para la Paz». Informó sobre su trabajo en el Tribunal para la Paz, el cual fue creado después de la firma del Acuerdo de Paz entre la organización guerrillera colombiana Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia y el Gobierno Nacional, con el objetivo de reconciliarse con el pasado. Colombia ha creado una forma innovadora de justicia transicional mixta, que consiste en medidas judiciales (Jurisdicción Especial para la Paz) y extrajudiciales (Comisión de Esclarecimiento de la Verdad y Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas). En el marco de un «Sistema Integrado de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición», también se conceden sanciones restaurativas y amnistías condicionadas a un aporte de verdad plena sobre la comisión de los crímenes, la petición de perdón y la reparación a las víctimas. Dado que no se otorgan amnistías por la comisión de crímenes internacionales, el sistema transicional no viola estándares internacionales en materia de derechos humanos. Adicionalmente, si el victimario no acepta su responsabilidad, será sometido a un juicio adversarial y de llegar a ser encontrado culpable, será sancionado con penas privativas de la libertad hasta por veinte años.

Santiago Alejandro Canton – Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, Argentina. Ex Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Santiago Alejandro Canton inició su exposición sobre el modelo argentino de justicia transicional afirmando que los crímenes de lesa humanidad son actos graves de violencia que dañan a los seres humanos, golpeándolos en lo esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. La negación del estatuto de humanidad a las víctimas es lo que caracteriza los crímenes contra la humanidad toda. Actualmente, indicó Cantón, la Argentina está juzgando los crímenes de lesa humanidad cometidos por la última dictadura militar en un proceso penal claramente consolidado. Anteriormente, se había arribado a una aclaración inicial de los crímenes. Los principales autores fueron condenados en ese momento. Lamentablemente, lo que se había logrado fue revertido por el Estado, que interrumpió el procesamiento y otorgó una amnistía a los autores que ya habían sido condenados. Además, en el momento en que se promulgaron las leyes de amnistía, los demandantes y las organizaciones argentinas habían asumido un papel pionero en la estrategia de enjuiciar en el extranjero a los responsables por violación de derechos humanos en nuestro país, como fue el caso de Italia y Francia. El derecho a la verdad, que ha sido citado con frecuencia por la jurisprudencia internacional en las últimas décadas como un complemento de los derechos humanos codificados, es también una exigencia cuya difusión internacional se ha originado en las organizaciones de la sociedad civil argentina. La convergencia de aspectos propios de las Comisiones por la Verdad y elementos de la justicia penal es otro ejemplo de cómo Argentina ha avanzado en el desarrollo de nuevas estrategias y mecanismos en el campo de los Derechos Humanos.

Desde su perspectiva como Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, considera necesario el nombramiento de jueces adicionales para agilizar los procedimientos aún pendientes. Un debate sobre la responsabilidad corporativa que tuvo lugar durante el período de la dictadura militar es otra cuestión que como colectivo social restaría aún abrir.

Dr. Hartmut Hamann – Abogado, Stuttgart, Profesor en la Universidad Libre de Berlín, Alemania.

Hartmut Hamann dio una visión general de sus experiencias con las Comisiones de la Verdad africanas. Hamann ilustró hasta qué punto las Comisiones de la Verdad difieren entre sí en cuanto a sus antecedentes, utilizando como ejemplo a Sudáfrica, Burundi y Gambia. La Comisión de la Verdad de Sudáfrica, que se basaba en la Comisión de la Verdad establecida en Argentina en 1985 y a la que previamente comisiones de investigación más pequeñas habían reunido información, se considera un éxito. Las cuestiones que condujeron a estos logros fueron la aceptación y la participación de la sociedad, un marco jurídico operativo basado en una nueva constitución y la transparencia con respecto a todos los resultados obtenidos. En Burundi, la Comisión no logró más que elaborar una propuesta, ya que finalmente faltó voluntad política y el poder judicial del país era demasiado débil. Además, la Unión Africana no mostró un gran interés en enjuiciar las violaciones de los derechos humanos. Gambia, por otra parte, está mostrando actualmente un desarrollo positivo. Los factores son que la sociedad civil participe en las comisiones, que haya actores nacionales fuertes y que se garantice un alto grado de transparencia en todos los procedimientos. Hamann también cree que la jurisdicción tradicional y las Comisiones de la Verdad deben complementarse entre sí. La relación deberá estructurarse y definirse según cada caso individual.

Dra. Friederike Mieth – antropóloga social, investigadora independiente y consultora sobre justicia transicional, Alemania.

Al comienzo de su intervención „¿Qué es lo que hace significativos a los mecanismos de justicia transicional?“, Friederike Mieth se pronunció en contra de una separación decidida de los enfoques supuestamente contradictorios de las Comisiones de la Verdad y los juicios penales. Destacó que los modelos de Comisión de la Verdad y de justicia penal tradicional no deberían entenderse como sistemas cerrados e incompatibles. Una combinación de medidas de ambos modelos podría ser constructiva. Aquí es relevante la determinación del objetivo al que una sociedad aspira después de conflictos violentos. El éxito de los instrumentos de justicia transicional depende de varios factores. Se ha demostrado que las circunstancias bajo las cuales se cometen los crímenes de lesa humanidad influyen en gran medida sobre los resultados del instrumento utilizado. También hay que tener en cuenta que un medio, como por ejemplo la reparación económica, sufre modificaciones y que la sociedad, con el paso del tiempo, evalúa el efecto positivo que tuvo una vez de forma diferente u opuesta. Otro aspecto son las muy diferentes necesidades individuales dentro de una sociedad que vive una fase post-conflicto.

Dr. Gabriel Pérez Barberá – Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Córdoba, y en la Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Fiscal General ante la Cámara Federal de Apelaciones en lo Penal Económico, Argentina.

Gabriel Pérez Barberá en “Recuerdo, verdad y justicia: procesos penales o Comisiones de la Verdad” abordó la cuestión de las circunstancias en las que la verdad y la justicia de hecho pueden establecerse después de un régimen autoritario. Analiza verdad y justicia como conceptos y valores diferentes, pero por esa condición es que puede establecerse un vínculo entre ambos. Compara los métodos utilizados en las Comisiones de la Verdad y en los procesos penales. Ambos tienen como preocupación central determinar la verdad como procesos y actos probatorios. Unos, con el objetivo de reconciliar a la sociedad, otros para poder justificar y sancionar una pena. La diferencia esencial es que en los procesos penales, las pruebas deben provenir de diferentes fuentes y que las declaraciones y presentaciones de los diferentes grupos y actores involucrados en los procesos se examinan de acuerdo con normas estrictas. En su opinión, las condiciones marco de las Comisiones de la Verdad no son más adecuadas que los procedimientos penales para dar cuenta y averiguar la verdad. En Argentina, y hasta el momento, la opción por los procedimientos penales tradicionales ha sido la forma más acertada para producir memoria, verdad y justicia.

Alberto Yepes Palacio – Coordinador del Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Humanitario, Coordinación Colombia – Europa – Estados Unidos – CCEEU, Colombia.

Tomando como ejemplo a Colombia, Alberto Yepes Palacio demostró los grandes desafíos que enfrenta un Estado democrático que ha estado involucrado en crímenes contra la humanidad en el pasado y que al mismo tiempo pone a disposición al poder judicial una vez finalizado el conflicto. La aplicación de un enjuiciamiento penal exclusivamente tradicional no es suficiente para lograr la verdad y la paz. Existe el peligro de que sólo una de las partes sea señalada y condenada. La paz no podría crearse de esta manera. Para crear una base de confianza, los procedimientos penales deberían ir acompañados de medidas alternativas. Las Comisiones de la Verdad podrían conducir a la posterior condena de los perpetradores, como lo ha demostrado el ejemplo de Augusto Pinochet. La condición para el éxito de las Comisiones de la Verdad es la definición de un mandato preciso y limitado. En última instancia, la evaluación de los modelos aplicados dependerá del contexto histórico y político específico de cada país.

Continuación tercer día del Simposio: Miércoles 2 de octubre de 2019